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      【摘要】離婚損害賠償制度的確立對于完善我國婚姻家庭立法、保護當事人的合法權益有一定的理論與現實意義,但是該制度在運行中還存在很大缺陷。本文對離婚損害賠償的基本理論及損害賠償的構成要件等,進行深入理論探討借鑒國外相關的立法例,并結合我國司法實踐現狀,提出增設配偶權,擴大離婚損害賠償的適用情形及承擔義務的主體,完善過錯認定及舉證責任的認定等完善建議,希望對我國司法實踐有一定的借鑒作用。

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      【關鍵詞】配偶權;損害賠償;離婚損害賠償制度

    【正文】

      一、離婚損害賠償的內涵及基礎

     ?。ㄒ唬╇x婚損害賠償的內涵

      傳統的婚姻法理論把離婚損害分為兩種:離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構成離婚原因的侵權行為時,他方可請求因侵權所產生的損害賠償。如因殺害而侵害對方的生命、身體或人格,或因重婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方的配偶權,對方可請求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構成損害賠償的直接原因。如《瑞士民法典》第151條、《法國民法典》第266條均是關于離因損害賠償的規定?!斗▏穹ǖ洹穼⑴c離婚相關的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償,該法第266條規定:如離婚被判過錯屬夫妻另一方,則該方得被判賠償損害,以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失,他方得在離婚訴訟之際請求損害賠償。[1]從中可以看出,法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導致對方的物質或精神受損失,法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關于侵權責任賠償的規定。

      筆者認為離婚是婚姻雙方當事人的自由與權利,并不是一種過錯行為,因為離婚是婚姻當事人行使個人自由的具體體現,因而不是離婚賠償的理由,對于當事人由于離婚造成的損害,可通過離婚補助,離婚撫養等救濟制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規定:有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的,可以看出我國婚姻法的規定是離因損害賠償規定,并沒有對離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述,離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學的,不過相關的離婚撫養等救濟制度需要進一步的完善。綜上所述,離婚損害賠償,是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂,過錯方應對無過錯方的財產損失、精神損失予以賠償的法律制度。

     ?。ǘ╇x婚損害賠償的權利基礎—配偶權

      關于離婚損害賠償的權利基礎,學術界主要有兩種觀點:一種觀點認為,婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系,離婚損害賠償被視為違約責任的一種;另一種觀點認為,婚姻關系以配偶權為基礎,離婚損害賠償屬于侵權責任的范疇。王澤鑒認為:“配偶與第三人通奸,受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴重者,可謂為名譽權受到侵害,雖非財產上之損害,亦得請求相當之慰撫金?!盵2]在實踐中,大多數國家也以名譽損害責令這種行為人承擔損害賠償責任。如聯邦德國在審判實踐中,不僅對妨害婚姻關系的第三人追究名譽損害賠償責任,而且在該婚姻關系依法解除后,還可以對有過錯的配偶追究名譽損害賠償責任。筆者認為侵害婚姻家庭關系的行為應界定為侵犯配偶權。配偶權是一種身份權,是夫妻一方對另一方享有的婚姻內部特定的權利和義務。在現代民法理論中,侵害配偶權的侵權行為,主要是指對配偶權中的忠實義務等侵害,即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚,而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為。對于實施家庭暴力傷害配偶,以及虐待、遺棄配偶的等對其人身權利造成是損害,其實構成《婚姻法》規定的侵害配偶權的精神損害賠償。[3]當然它也構成了對其人身權和法律規定忠實義務的違反,但是其中大部分是包含于配偶權中的。

      配偶權指男女結合后基于配偶身份負擔的特定人身、財產上權利義務。從廣義上講,配偶權就是夫妻之間的權利和義務的集合,[4]因此,配偶權包括人身權利義務和財產權利義務。筆者認為,配偶權作為一項夫妻權利和義務的結合,是能夠成立的。配偶權乃是一夫一妻制下婚姻關系的應有之意,其實質是夫妻雙方之間權利義務的分配、分擔以及雙方共同承擔的社會責任。我國《婚姻法》雖然沒有關于配偶權的規定,但實際上已經確立了其若干項內容。例如《婚姻法》第3條第2款規定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”,從側面說明了夫妻之間有同居的義務;第4條“夫妻應當互相忠實、互相尊重”,指明了夫妻必須在性方面忠于配偶,在婚姻關系存續期間與他人的性關系為違法。筆者認為,作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權,主要涉及以下幾方面的權利內容:其一,同居義務,即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務。[5]夫妻性生活是同居義務的重要內容。此外,配偶的同居義務還包括相互協力義務、共同寢食義務;其二,貞操義務,即禁止婚外性生活的義務,它是指配偶的專一性生活義務,它要求配偶雙方互負貞操忠實義務,不為婚外性生活。廣義的貞操義務還包括,不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益;其三,相互扶養、扶助義務,在婚姻關系存續期間內共同生活中夫妻基于身份關系而請求對方協作、救助的權利,即另一方承擔協作、救助的義務。

      二、離婚損害賠償的構成要件

      我國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償,屬于侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定,為了更加科學地論述離婚損害賠償構成要件,一方面,筆者將按照傳統侵權責任構成要件理論的通說即“四要件”說即損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯對離婚損害賠償構成要件進行論述,以求構成要件的一致性,以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確;另一方面,對離婚損害賠的構成要件中的一些爭議焦點進行比較分析,并提出自己的見解。

    (一)違法行為方面

      違法行為是承擔法律責任的前提,它是指行為人有違反婚姻家庭法律規范的行為,既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居,也可以是不作為的行為,如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為,都是對婚姻對方當事人或其他家庭成員合法權益的一種侵害,并且都具有一定的社會危害性。據《婚姻法》第46條的規定,只有配偶一方具有婚姻法所規定的破壞雙方婚姻家庭關系的行為即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為,配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任,而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導致離婚的則不屬于承擔離婚損害賠償責任范圍。

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