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    ??? ????【論離婚損害賠償】關于離婚損害賠償制度的討論

    ????虐待,是指經常故意地折磨、摧殘家庭成員,使其在肉體或精神上蒙受損害的行為。遺棄,是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員,負有贍養、扶養、撫養義務而拒不履行法定義務的行為。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為,且這種行為導致離婚的,則無過錯的另一方有權請求離婚損害賠償。事實上,婚姻法列舉的離婚損害賠償的這幾種情形,與該法在“總則”中首次增加的四個“禁止性規定”是相對應的。因為夫妻任何一方違反了這些禁止性規定,都有可能導致無過錯方受到損害,從而也就為確定離婚損害賠償的情形提供了基礎性或前提性規定。

    ????2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案(以下簡稱《婚姻法》)中新增了離婚損害賠償制度,即第46條之規定。該規定提出:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?!蓖?2月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干問題的(一)》(以下簡稱司法解釋)中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規定?!痘橐龇ā芳捌渌痉ń忉寣﹄x婚賠償制度的明確規定,是在充分考慮我國婚姻家庭現狀,為維護健康的婚姻家庭關系而做出的,對制裁離婚過錯者,保護無過錯方,維護婚姻當事人的合法人身、精神權益,具有重要的立法意義。在審判實踐中,如何正確理解和適用這些規定,是當前應該注意的問題,本文試就離婚賠償制度建議的意義、法律屬性、內容及存在的缺陷等問題作出粗淺探討,以期拋磚引玉。

    ????一、建立離婚損害賠償制度的意義

    ????對我國婚姻法律制度來講,離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償,是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的,過錯方應對無過錯方的財產損失或精神損失予以賠償的法律制度。這種制度,在國外立法史上已有幾百年。如法國民法典第266條規定:“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下,該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失,得受判處負損害賠償責任?!盵1]我國臺灣地區民法典第1056條也規定:“夫妻之一方,因判決離婚而受損害者,得向有過失之他方,請求賠償?!盵2]離婚損害賠償制度之所以引起人們關注,是因為該制度體現了懲罰、保護與補償的功效,有著十分重要的意義。

    ????(一)確立離婚損害賠償制度,是婚姻關系中的法定義務的內在要求?;橐鍪悄信p方為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事行為,這種行為必須嚴格依照婚姻法規定進行。我國是社會主義法治國家,婚姻法充分強調權利與義務的高度統一,并明確予以具體規定。如《婚姻法》第3條規定了禁止有配偶者與他人同居,禁止家庭暴力,禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務;第4條規定了配偶雙方必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行上述義務時,如虐待、遺棄、通奸等,必然會導致對方的財產或精神損害,而這種損害又不能通過離婚得到補救。所以,只有通過賠償的方式,才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。顯然,離婚損害賠償制度的建立,正是婚姻關系中法定義務規定的必然法律后果。

    ????(二)確立離婚損害賠償制度,有效彌補了社會道德功能之不足和現有刑法制度之空白。長期以來,人們對婚姻中出現的問題,受重刑輕民的思想影響,要么運用道德手段說服教育,要么運用刑法制裁。甚至在廣大農村,絕大部門農民認為家庭中的糾紛只能依靠家庭成員的道德約束和社會輿論評價來控制,國家強制力量不宜介入其中。但是,從現實來看,單靠社會道德約束和社會輿論不能從根本上解決問題,甚至可以說是收效甚微。家庭暴力,家庭成員間的虐待、遺棄,婚外戀,“包二奶”等有愈來愈多的趨勢。據廣東省婦聯的統計,接受上述的投訴,1997年比1996年增長了7.3%,1998年比1997年增長了48%.[3]單靠刑事制裁也不行。一是現行刑法只設有虐待罪、遺棄罪,而無家庭暴力罪;二是許多家庭暴力構不上傷害罪的量刑標準;三是刑法對重婚罪有嚴格的界定,且不宜任意擴大重婚罪的適用范圍,而許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構成要件。因此,對尚不構成刑事責任的家庭暴力、包二奶等行為,從法律上強制加害方對所受害方的損害予以賠償,能彌補現行刑法及其道德功能之不足,達到了對加害方實行懲罰,對受害方實行撫慰的目的。

    ????(三)確立離婚損害賠償制度,回應了婚姻審判實踐的呼喚。在確立離婚損害賠償制度之前,婚姻審判實踐中遇到的無過錯方的損害,通常無法得到賠償。而無過錯方的損害不僅有財產損害,還包括精神損害,如過錯一方虐待、遺棄無過錯一方,對其實施家庭暴力等會造成無過錯一方的物質和精神上的損失;過錯一方重婚、與他人同居等不忠誠行為也會導致無過錯一方精神受到打擊,心靈遭遇創傷。這些損害因為沒有相應的法律依據而無法得到救濟或補償。另一方面,修改前的婚姻法僅規定在分割夫妻共同財產時應照顧無過錯方。故一些當事人為爭奪財產故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯,致使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。尤其在一方擅自變賣、轉移和隱匿財產,甚至銷毀證據致使財產存在的真偽及財產的權屬難以查證時,則加重了善意一方的財產和人身的雙重損害。若不出臺離婚損害賠償制度,則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產上的損失。同時,修改前的婚姻法對夫妻雙方的忠實義務又未作規定,過錯一方與他人同居、通奸、姘居甚至重婚,致使婚姻關系終止,無過錯一方的精神損害也不能得到撫慰和補償。{4}上述問題給審判實踐帶來了不少困惑與麻煩。許多離婚案件雖然解決了婚姻關系本身的終止問題,但由此留下的一系列問題,卻無法通過審判手段消除。因此,審判實踐呼喚完善婚姻立法,通過確立離婚損害賠償制度,給無辜的受害人一個配套的救助措施,還他們一個公平與人道。所以,確立離婚損害賠償制度,回應了婚姻審判實踐的呼喚。

    ????二、離婚損害賠償責任的法律屬性

    ????確定離婚損害賠償責任是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件,必須予以優先考慮。目前,有關離婚損害賠償責任法律屬性的學說主要有兩種學術觀點,即違約責任和侵權責任之爭論。違約責任論的主要依據緣于婚姻契約說,認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思自治,并經過一定的法定形式(結婚登記)所確立的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下,離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務、忠實義務、相互扶助義務而致使其受到損害而承擔的一種違約責任。

    ????而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說,認為婚姻已不僅僅是婚姻當事人意思自主的產物,而是一種維系社會倫理功能的社會制度,承擔著分配生育責任,保證人類物種繁衍,維系社會倫理秩序的功能。[5]配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能,而且還將對配偶另一方造成損害,因此離婚損害賠償更帶有一種侵權責任的色彩。

    ????相比契約說,制度說更具有合理性,它更好反映了婚姻之本質,因而將離婚損害賠償制度視為侵權責任視為違約責任也更合理。而且從我國現行立法來看,我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如司法解釋第28條就明確規定,離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償,而根據通常的法理理解,精神損害賠償一般并不屬于違約責任的范疇,而是屬于侵權責任所調整的范圍。如果說離婚損害賠償是一種違約責任的話,那么只要違約方在承擔了違約責任后,其就可隨意解除婚姻這一特殊合同,并且將無需再承擔其他任何的法律責任。如此看來婚姻當事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件,或是就婚姻建立約定相應對價的買賣婚姻都應是完全合法的了,而我國刑法規定的“重婚罪”在婚姻契約論的范疇內倒有法律依據不足嫌疑了,這無疑是可笑的。此外,在我國合同法主要采取嚴格責任原則下,離婚損害賠償責任視為違約責任也難以體現社會的道德評價,并會進一步導致訴訟的泛濫,不利于家庭、婚姻的穩定。所以,筆者認為離婚損害賠償責任應是一種侵權責任,而非違約責任。

    ????三、離婚損害賠償制度的內容

    ????《婚姻法》第46條所確立的離婚損害賠償制度,僅僅從損害賠償的情形方面作了規定。事實上,從立法技術和立法規范角度講,婚姻法也只能作出這樣的規定。但從婚姻法理論上分析,離婚損害賠償制度的內容則包括適用范圍、損害方式、構成要件以及賠償情形等,下面茲分述之。

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