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      二00一年修改后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱新婚姻法)第四十六條確立了離婚損害賠償制度,改進和完善了原婚姻法的不足,為婚姻當事人離婚損害救助提供了法律保障。但在司法實踐中,對離婚損害賠償的認定和適用仍有不夠統一的認識和做法,許多問題尚需進一步完善,本文擬就此談點粗淺的看法。

      一、離婚損害賠償的認定

      離婚損害賠償是指夫妻一方有過錯,導致婚姻關系破裂而離婚,有過錯方應對無過錯方造成的損害予以賠償的一種救濟制度。關于離婚損害賠償的性質,學術界存在幾種不同觀點:一種認為婚姻是以契約為基礎,作為形式要件的一紙結婚證就是一份婚姻合同,離婚即是違約,造成損害的,應以違約責任追究;一種認為婚姻以配偶權為基礎,配偶權是夫妻之間支配一定身份利益的權利,是配偶共同享有的對世權、絕對權,因配偶一方的過錯行為侵害了另一方的身份利益,屬侵權行為,應負侵權責任;還有人認為離婚損害賠償責任不應簡單歸結為違約責任或侵權責任,實際上是兩種責任的競合。在司法實踐中,是依據婚姻合同追究過錯方的違約責任,還是按照侵權行為法追究過錯方的侵權責任,是我們認定離婚損害賠償首先必須解決的一個問題。對此,本人認為修改后的新婚姻法比較明確地規定了離婚損害賠償責任為侵權責任,其理由至少有三:一是新婚姻法總則的第二、三、四條規定:“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚,禁止有配偶者與他人同居”以及 “夫妻應當互相忠實,互相尊重”等內容均屬配偶權范疇,從法律上規定了夫妻之間的權利義務,而不是配偶之間的婚姻契約。因此,婚姻應當以配偶身份的權利為基礎,而不是合同權利。從權利角度看,離婚損害侵犯的是配偶身份的絕對權,不是合同違約的相對權或叫債權。從義務角度講,離婚損害行為所違反的是婚姻法及其他公共規范規定的義務,不是婚姻當事人違反合同中約定的義務。二是新婚姻法第四十六條規定:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償……”。由此規定可以看出,新婚姻法強調“過錯”在構成離婚損害賠償中的重要性,體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神,而依據我國合同法的規定,違約責任的歸責原則為無過錯責任原則。三是在最高人民法院2001年12月24日《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱司法解釋)第二十八條規定“婚姻法第四十六條規定的損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償”。而至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償,此條之中的精神損害賠償也應屬侵權責任賠償。從這些規定中不難看出,新婚姻法確立離婚損害賠償責任的性質應定為侵權責任,其歸責原則為過錯責任原則,其責任認定應按照侵權損害賠償的構成要件去考慮,同時斟酌離婚案件的特殊性,并應符合現行法律規定。其責任認定的要件應為:

      1、有違法的行為。違法行為指配偶一方的過錯行為是新婚姻法第四十六條明確規定的四種行為之一,也即是行為人實施了法定的禁止性行為而導致離婚的,才予以損害賠償,其它行為不予賠償,簡而言之“法無明文不賠償”。法定的四種行為是:(一)重婚。是指有配偶者與他人結婚或明知他人有配偶又與他人結婚的違法行為,現實生活中有法律上的重婚與事實上的重婚兩種形式,無論哪種形式均構成刑法上的犯罪。(二)有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義,持續、穩定地共同居住,這種共同居住的界定不以寢食一起為標準,應以婚外異性同寢的長期性、穩定性為要件,否則就與重婚相混淆。(三)實施家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。經常性的家庭暴力構成虐待。(四)虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經常以打罵、侮辱、強迫勞動、限制自由等各種方法,從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是對年老、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養的行為。虐待、遺棄情節惡劣的,構成刑法上的犯罪。

      2、有法定的損害結果。離婚損害是指配偶一方的違法行為造成另一方的人身和財產上的不利益,這種不利益主要包括三個方面:一是合法的婚姻關系受到破壞,導致離婚;二是配偶身份利益遭受損害,致使對方精神痛苦和創傷,造成非財產損害;三是家庭暴力、虐待、遺棄等造成肉體上的傷害,其它財產利益也受損失。這三方面的損害事實是構成離婚侵權行為的必要條件,但按照新婚姻法的要求,提起離婚損害賠償必須導致離婚這個法定要件,新婚姻法第四十六條規定只有導致離婚,無過錯方才有權請求損害賠償。司法解釋第二十九條也明確了:“人民法院判決不準離婚的案件,對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求,不予支持?!?“在婚姻關系存續期間,當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的,人民法院不予受理?!币虼?,離婚損害賠償必須以離婚為前提,離婚是法定的損害結果,只有婚姻關系的解除,無過錯方才能提起損害賠償。

      3、有直接的因果關系。一方的違法行為直接導致法定損害結果的出現,即婚姻關系破裂而離婚,這種因果關系是直接的,也是法定的。只有這種直接的因果關系才能提出離婚損害賠償。倘若行為人有新婚姻法第四十六條的四種情形行為之一,造成對方財產、身體或其它損害而沒有導致離婚的,按照司法解釋的規定不能提起離婚損害賠償。相反,離婚的原因不是新婚姻法規定的四種情形行為之一引起的,也不能提起離婚損害賠償。這是新婚姻法從離婚損害賠償的構成要件上要求有法定的原因造成法定的損害結果。在司法實踐中,如何認定這種直接的因果關系,可采用“三步走”的方法,首先確定配偶雙方解除婚姻關系的條件成立,即離婚;第二步再確定配偶一方的行為是否在事實上屬于造成離婚的原因;第三步確定已構成事實上原因的行為是否是新婚姻法第四十六條規定的行為。只要確認行為人有新婚姻法規定的四種行為之一和無過錯方因此行為而請求離婚的事實,即可確認構成因果關系。

      4、有主觀上的過錯。離婚損害侵權的主觀過錯,應為故意形式。配偶的一方在主觀上有意違反婚姻法規,明知合法婚姻關系受法律保護,合法的配偶身份利益不容侵犯,卻實施婚姻法禁止的行為,其故意的主觀意圖不難確定。過失在離婚損害中根本不存在。但在現實生活中,婚姻關系的破裂往往不是一方的過錯所致,過錯的認定較復雜,新婚姻法第四十六條規定只有無過錯方才能請求損害賠償,對此,應如何理解?筆者認為,判斷離婚有無過錯,按照婚姻法的立法意圖,以新婚姻法第四十六條規定導致離婚的四種情形為依據,本著二條原則來認定:一是對損害行為人實行過錯推定原則。無過錯方提起離婚損害賠償只要舉證證明損害行為人實施了新婚姻法第四十六條四種情形之一的行為,就可以推定損害行為人主觀上具備過錯的故意。如果損害行為人不能舉證證明自己沒有過錯,就應承擔賠償責任。二是對無過錯方實行行為法定原則。無過錯方也即提起賠償的一方若沒有實施新婚姻法第四十六條四種情形之一的行為,即便有這四種情形之外的且導致離婚的行為,均按行為法定原則來認定其無過錯。這種無過錯是法定的無過錯,不是日常生活中的無過錯,比如女方好吃懶做不務家事,男方強迫女方做事,導致離婚,女方在日常生活上有過錯,但在法律上沒有過錯,男方不能因此提起損害賠償。在司法實務中雙方均有法定過錯的情況下,能否提起損害賠償,新婚姻法沒有規定,如男方實施家庭暴力,女方與他人同居,導致離婚,雙方能否提起離婚損害賠償?本人認為是可以的,按照各自過錯的大小,分清責任比例,實行過錯抵消,精神賠償也可以量化為具體數字相互抵消,最后確定賠償具體數額。

      二、離婚損害賠償的完善

      新婚姻法對離婚損害賠償的規定過于寬泛,在適用過程中有待于進一步探討和完善,尤其在以下幾個方面應在今后的立法修改及司法解釋中再作改正和細化:

      1、明確離婚損害賠償的原則。離婚損害賠償原則體現立法精神和意圖,在新婚姻法及司法解釋中沒有明確,筆者認為在務實操作中應予體現。根據婚姻家庭關系的特點,主要有三個原則:一是以精神損害賠償為主,物質損害賠償為輔的原則?;橐鲫P系是以夫妻情感為基礎的,婚姻解體所帶給人的精神創傷和痛苦比財產利益造成的損害強烈得多,婚姻法確定感情破裂為離婚標準也證明了這一點,離婚損害賠償雖具有物質和精神上的雙重性,但給予受害人更多的精神賠償等于給予更多的慰撫。因此,在離婚損害賠償中應注重精神損害賠償,給無過錯方更多的精神慰籍。二是過錯行為法定原則。導致離婚的行為復雜,原因多種多樣,大多是日積月累的因素,法律上既不能籠統也不能包羅萬象的列舉,只能針對社會危害嚴重的幾種行為進行制裁和處罰。新婚姻法第四十六條列舉的四種行為就是法定的引起離婚損害賠償的行為,這四種行為應在修正和補充的基礎上,作為法定行為原則固定下來。三是證據蓋然性原則。離婚損害賠償訴訟屬舉證比較困難的訴訟,無過錯方要通過合法途徑取得重婚、與他人同居、虐待、家庭暴力等證據比較難,而往往采取秘密錄音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段,這些證據雖說不能作定案依據,但可通過法官心證、家庭成員作證及法院調查取證等多種途徑,只要損害行為人沒有足夠的否定證據,就應認定損害的過錯行為成立,即達到證據蓋然性的標準,對無過錯方的訴訟請求應予支持。這與民事訴訟法證據證明規則是一致的,也有利于保護無過錯方的合法權益,應在離婚損害賠償中予以明確。

      2、規范離婚損害賠償的主體。離婚損害賠償的主體分為請求權主體和賠償責任主體.

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