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    對婚姻法(修正草案)的幾點意見 朱祖飛律師 看了婚姻法(修正草案),筆者如梗在喉,不吐不快,試提出以下幾點意見,以期拋磚引玉。 一、草案第十二條規定:“無效或被撤銷的婚姻,自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務,但同居期間所得的財產,除重婚的以外,按照共同財產分割;對有過錯的一方,可以少分或不分?!?。該條不管從價值取向或民法理論進行分析,都存在問題。在這個實用和功利思潮如此洶涌澎湃的時代,一方往往看中另一方有利可圖或秀色可餐,才采取不當的手段與之結婚。比如,甲男看中女方有錢,日進斗金,于是甲男脅迫乙女與之結婚,在同居期間,乙女賺錢100萬元,后婚姻被宣布無效。根據該條規定,100萬元為共同財產,甲男有權予以分割,法院根據少分的原則,決定判給甲男20萬元。那么對乙女來說,真是禍不單行,失身又賠錢(即使判決不分,乙女的精神損害也是巨大的)。我們不禁要問,法律保護誰呢。該條無非是吸取最高院關于非法同居的有關司法解釋的規定,筆者認為,原解釋在法理上是說不通的,既然是非法同居,法律已經對其作否定性評價,那么,有何理由對其財產認定與有效婚姻雷同呢。因此,對無效婚姻共同財產的認定應當與一般共同財產認定相同,不應予以特殊化,這樣,才能體現法律的價值取向,否定非法。在無效或可撤銷的婚姻中,無過錯一方往往是受害方,相對方往往是侵害方,所以,法律應當對受害方予以同等的保護,無過錯一方所受的損害,可以按損害賠償原則予以補償,這樣才能體現公平的司法救濟。否則,依照草案的規定,會出現同樣的損失,得不到同樣的補償或者沒有補償甚至損失加大的不一致情形。綜上,該條可修正為;‘無效或被撤銷的婚姻,自始無效,當事人不具有夫妻的權利和義務,同居間各自所得財產,歸各自所有,共同經營或共同出資購買所得的財產,按一般共有財產處理;有過錯的一方應補償對方的損失?!?。 二、關于草案第四條“夫妻相互忠實”及第46條“婚外同居損害賠償”的問題。 筆者認為,夫妻相互忠實原則是道德義務而并非法律義務。當然,隨著社會發展,有些道德規范上升為法律規范是存在的,比如民法的“帝王條款”誠實信用原則,原來就是道德規范。但是,從目前情況來看,“夫妻相互忠實”條款脫離現實,弊大于利。從大的方面看,獨立人格是民法的基本理念,在法律意識覺醒不久,權利觀念需要啟蒙的今天,將個人讓位于夫妻忠實義務,是得不償失的。從細的方面看,什么是“忠實”,如何行這一義務,往往會與個人隱私權直接沖突。最為直接的負面效應是既徒增糾紛又形同虛設。 婚外同居是一個不可回避的現實問題,其原因是十分復雜的,是否從立法上加以制止,各人角度不同觀點各異。判逆不滿婚姻,追求神圣愛情,也可能產生婚外同居的問題,對此,不能一概加以否定。法律制止“包二奶”,當然也無情的否定了前述這一現象。這一次婚姻法修改在一片的呼喚聲中,終于出臺制止婚外同居的條款,可見我國注重家庭穩定的觀念占據了上方。筆者認為,該規定雖然迎合廣大民眾的需求,但是,在司法實踐到底有多少價值呢?該規定與夫妻相互忠實的條款一樣,是可望而不可及的,最終會遭到現實的無情拋棄,成為一紙空文。問題的關鍵是,婚外同居怎么取證?實際上取證十分困難。這一證據若沒有司法機關的介入調查,幾乎無法向法庭展示。一旦司法機關介入取證,弊大于利是顯而易見的。對于取證困難的現實問題,司法工作人員是深有體會的,一直困擾重婚刑事自訴案件受害方取證困難的問題,同樣會在婚外同居取證的問題上重演。每一個司法判決都會消耗資源,該規定將會導致社會資源的浪費,而且無法實現正義的兩難境地,最終導致老百姓對法律的失望。 我國經濟的高速發展與法律滯后性的反差,以及大量的利益沖突在短時間內空前在交織在一起,容易產生加速立法的緊迫急躁甚至錯覺的情況。我們應當清醒的認識到,法制建設并不直接地表現為法律條文的制造和堆積,法律文化的啟蒙及司法公正的推進才是我國的當務之急。鑒于當前實際情況,立法應當著重考慮現實操作的價值取向,而不應當帶有較濃的感情色彩及代表狹義思想觀念,制造偽善的條款。否則,法律增生和有法不依將成會一對孿生兄弟,無形地損害法制的建設。 三,應增加關于訂婚時聘禮金的法律性質的條款。 因訂立婚約而給與聘金或禮物,在婚約解除或離婚時,應如何處理,目前,司法實踐沒有統一的處理方法,法官的自由裁量權較大,各種判決五花八門,我們對判決的是非無法進行評價,給法官濫用權力大開方便之門。我國法律即不提倡訂立婚約,也不禁止。是否訂婚,聽當事人自便。法律不管訂婚,但由此產生的財產糾紛,應當妥善解決,不能一概不管,束之高閣。臺灣民法學者王澤鑒先生認為,贈送聘禮是為了締結婚姻而給予的,其性質應當是附條件的法律行為。從民法的習俗及國外法律的規定來看,筆者贊同王先生的觀點。但是,從我國的民法理論進行分析,將贈送聘禮金認定為附條件的法律行為,會出現理論上的矛盾之處。因為民事法律行為是一種合法行為,而訂婚并非是我國法律所保護的,既然訂婚不是法律行為,那么贈送聘禮金的行為也無法成為附條件法律行為。也許就是理論上的這一原因,我國聘禮金性質至今無法認定,導致法律漏洞無法填補,造成司法時間混亂的局面。如何解決這一問題,筆者認為在“法律邏輯”與“社會正義”出現沖突時,首先應當選擇“社會正義”這才能體現法律的人文關懷,實現法律的終極目標,否則,法律會變成純概念學科,而脫離實際。何況,我國法律對訂婚一概不管,是否理智及妥當,還值的懷疑。綜上,新婚姻法應增設這么一個條款:“因訂立婚約而給予聘禮金或禮物,在婚約解除時,應當返還:離婚時不發生返還”。 四,運用法律手段,“捆綁婚姻”是不理智。 在封建的農業社會里,個人的生存條件主要是依靠祖傳的一塊土地。圍繞著一塊土地的“日出而作,日入而息”的高度封閉而安分的穩定家庭占據了整個社會,“從一而終”的禮教成為最高的道德境界。隨著社會的發展,農業社會漸漸地跨入了工業社會,傳統秩序受到全面的挑戰。工業社會是動的、擴展的、進取的、不知足的、不靠祖宗的、不依賴白胡子老頭的。一個全新的價值體系逐漸取代了“安分守己”的傳統觀念。由于工業社會高速流轉,全方位的人才流動和最佳人才配置象一根無形的魔棒,指揮著人們的生活起居,表現在婚姻家庭方面的是,大家庭變化成小家庭,小家庭又出現獨居一處的現象,家庭本位終于讓位于個人價值本位。離婚現象伴隨著工業社會的發展滾滾而來,不可抵擋。由于歷史及其它的原因,一些本身沒有多少感情基礎的中老年婚姻,也出現了前所未有的“紅杏出墻”,“包二奶”及“包二爺”,終于在中華大地上蔓延開來,用道德淪喪評擊挽救已經無能為力了,試圖用國家法律來阻擋婚姻家庭的離異就是在這一社會想象下展開的,首當其沖的是《婚姻法》的全面修改?;橐龇ǎㄐ拚莅福┎坏w現了圍剿婚外戀、婚外同居的這一思想,而且局限了離婚的條件。為此,筆者認為《婚姻法》的修改應當順應社會發展,而不能阻礙社會的進步,應當放寬離婚的條件。 第一,由于人員流動頻繁,優秀人才遍地開花,再加上當今社會個人性格的充分發揮,“死去活來”的愛情也將成為昨天的故事?;橐龅亩虝贺舱垡矌资终;?,不值得“大驚小怪”,“捆綁婚姻”會受到現實的無情拋棄與嘲弄。 第二,為順應社會發展的需要,充分發揮個人的聰明才智,實現人才的最佳配置,當婚姻家庭阻礙個人價值實現時,應當允許離婚。 第三,精神病及心理阻礙患者大量劇增也充分說明了,激烈的社會競爭,使人類變得冷漠,情感顯得脆弱。當感情的最后一道避風港出現裂痕時,法律應當鼓勵他們走出婚姻的門,去尋找新的伴侶,而不應當是限制及捆綁,變相的折磨心身疲憊的人們。何況經濟的發展,也為人們追求高質量的感情生活提供了條件,婚姻也應當走向開明與寬松。 第四,廣大婦女要充分實現自己的價值,不能將自己的一生奇托在婚姻之中,把丈夫當成私人財產看待,并試圖用法律來“捆綁婚姻”。這樣會適得其反,進一步加劇雙方的矛盾和敵視情緒,自己也會生活在長期的痛苦煎熬之中?;橐鍪遣荒苡脧娭屏砝壍?,俗話說得好,強扭的瓜不甜。不知為何,這一次婚姻法修改卻犯了如此的常識性錯誤,令人不可理解。 第五,較高的離婚率是工業社會的副產品,既然我們已抉擇了工業社會,我們就得忍受獨身主義、婚外戀、離婚所帶來的種種沖擊。在建設現代化的強國的大目標下,“情感的失落”及觀念的轉換又算得了什么呢?不識時務的“禁令”只能給社會進步拖后腿,而成為歷史的笑柄。行文為此,筆者忍不住要嘆氣,所謂中國當今的有些婚姻法專家,真乃迂腐之類的老古董。 二00一年二月十六日 注: 1、 姚輝《民法的精神》,法律出版社1999年版,第2頁。 2、 姚輝《民法的精神》,法律出版社1999年版,第114頁。 3、 王澤鑒《民法學說與判例研究》第1冊,中國政法大學1997年版,第430、448頁。

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