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      新的《婚姻法》第四十六條明確規定了離婚過錯損害賠償責任。此后,最高法院在相關司法解釋中又作了進一步解釋。離婚損害賠償的司法實踐至今已有數年,但在適用四十六條及相關解釋以判定離婚過錯損害賠償責任之構成時仍有一些問題值得探討。

      《婚姻法》第四十六條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋㈠》第一條、第二條、第二十八、二十九、三十條,對離婚損害賠償責任作了規定,其中既有實體性規定亦有程序性規定。依據這些規定,我們可以勾畫出當前司法實踐中通行的離婚損害賠償責任的構成要件。

      一、離婚過錯損害賠償責任的權利人和義務人僅為夫妻雙方,其他人既不能作為權利人也不能作為義務人。

    《解釋㈠》第二十九條規定:“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體,為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?!薄暗谌摺辈⒉皇琴r償主體?!痘橐龇ā返谒氖鶙l規定:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求賠償:……?!庇纱丝梢?,賠償責任的權利主體和義務主體僅限于離婚訴訟中的夫妻雙方,有過錯方為賠償義務人;無過錯方為權利人?!芭渑肌?、“夫妻”都是指合法婚姻中的男女雙方,無效婚姻、同居關系的當事人不能成為離婚過錯損害賠償責任當事人。在一方提起離婚并提出損害賠償,另一方或者第三方主張婚姻無效時,如果婚姻被確認無效,則要求損害賠償的請求應予以駁回。同樣,一方申請撤銷婚姻的訴訟中,亦不能主張損害賠償。但被法律認可的事實婚姻效力與合法婚姻等同,離婚時可成為離婚過錯損害賠償責任的主體??梢?,有無“過錯”是決定是權利人還是義務人之關鍵。但“過錯”對權利人和義務人卻有不同意義:有“過錯”方是賠償義務人,其“過錯”情形在《婚姻法》四十六條有列舉,在《解釋㈠》中又有進一步明確;但無過錯方的權利人中的“過錯”內容則既無法條規定,亦無司法解釋。那么,無過錯方的“過錯”又應當是指什么呢?筆者傾向于認為二者的范圍應當相同。在一方有四十六條列舉的情形而另一方沒有時,沒有的一方即為無“過錯方”;即便他(她)有其他過錯(如懶惰、賭博等),他(她)仍屬于“無過錯方”,有資格或成為權利主體。因為在婚姻關系中,絕對沒有過錯是不存在的,如果有法定過錯情節的一方可以對方具有非法定過錯之外的過錯為由來推卸責任的話,那婚姻法四十六條就將形同虛設。

    二、法定過錯情形。

    這是離婚過錯賠償責任有別于普通民事賠償責任的一大特征。一方必須有四十六條列舉的四種情形式之一,即⒈重婚;⒉有配偶者與他人同居;⒊實施家庭暴力;⒋虐待、遺棄家庭成員。其中重婚與實施家庭暴力內涵比較明確,較少歧義,司法實踐亦不難掌握?!芭c他人同居”《解釋㈠》第二條釋義為:“是指有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義,持續、穩定地的共同居住”。何謂持續?就是在時間上有連續性,在次數上有一定的規律性,如在3個月內,基本兩天或三天同居一次。同居的穩定性通常表現為有共同的居住場所。共同居住通常理解為“共同過夜”,但筆者認為這種理解過于狹窄,如中午一同居住、晚上住到半夜又回家的情況均應列入共同居住的范圍。

      三、過錯與離婚有因果關系,即一方的過錯行為是導致離婚的原因。

    婚姻法四十六條規定的四種情形,都是嚴重傷害夫妻感情、違背夫妻互相忠實義務的行為,均屬法定離婚事由,通常情況下,另一方可以理所當然將其作為離婚理由,同樣,亦可將其歸結為導致離婚的原因。但現實中的婚姻是紛繁復雜的,有的人可能明知對方與異性同居仍與其結婚,或明知一方與異性同居而聽之任之;而一方提起離婚的動機也可能千差萬別,在某些案件中,雖然一方有四十六條之情形,但另一方要求離婚則可能另有所圖,因此,要確定導致離婚的原因并非易事。筆者認為,婚姻法第四十六條規定的情形屬法定的嚴重過錯行為,司法實踐中,只要一方有其中情形之一的,另一方也將其作為離婚理由,或在答辯中陳述其為導致離婚原因的,即可推定過錯行為是導致離婚的原因,除非過錯方能提出反證,證明確為其他原因才導致離婚。

      四、關于損害后果問題。

    在一般侵權責任的構成中,有損害后果是必備要件,而且舉證責任由受害方承擔(指證明有損害后果的舉證責任)。離婚過錯損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償兩方面,在物質損害賠償方面,主張權利一方應當證明損失的存在,并應當證實損失的數額。其構成要件與一般侵權無異。涉及精神損害的,《解釋㈠》二十八條規定適用最高法《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規定。筆者認為,在確定賠償數額等方面參照此規定是完全可行的,但在確定損害結果問題上應當采用推定原則,因為婚姻是以感情為基礎的倫理結合,一方的嚴重過錯導致離婚,對無過錯方造成的精神傷害無庸置疑,無需舉證。當然,受害一方可以舉證以證實損害的具體程度。

    五、程序性要求。

    依《解釋㈠》二十九條、三十條的規定,離婚損害賠償還有程序性要求。⒈必須在一方提起離婚訴訟的情況下才能提出,婚姻關系存續期間不得單獨提出;⒉在訴訟中無過錯方為被告,而被告既不同意離婚也不主張損害賠償,法院判決離婚后一年之內,無過錯方可以提起損害賠償。

      在離婚過錯賠償責任問題上,還有兩點需要注意探討。一是損害賠償與夫妻財產分割問題。由于大多數夫妻仍然采用共同財產制,離婚時需要進行財產分割?!痘橐龇ā返谌艞l規定財產分割要“根據財產的具體情況,照顧子女和女方權益的原則判決”,并沒有規定有過錯方要少分財產,這表明,由于有了離婚過錯賠償制度,在離婚財產分割問題上已不再考慮過錯問題,不能既在分割財產時判決過錯方少分財產,又同時再判決損害賠償。

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